M�todos para Termina��o de Conflitos: dos Processos Judiciais � Media��o Prof. Dr. Johan Galtung
		Preparado para o Tribunal Superior de Justicia, Puebla, M�xico 27/4/05 Prof. Dr. Johan Galtung, Professor de Estudos da Paz Diretor da TRANSCEND: Rede de desenvolvimento da paz galtung@Transcend.org www.Transcend.org Em geral, como � que as pessoas terminam (n�o necessariamente resolvendo ou transformando) os conflitos, sem nenhuma interven��o externa? Sabemos muito pouco a respeito. Mas, usando o esquema de 5 pontos Transcend, � poss�vel adivinhar que freq�entemente uma das partes leva a melhor, ou ent�o se retira do conflito, pondo o assunto de lado e deixando-o azedar secretamente. Para que um dos lados prevale�a, o apoio de uma estrutura profunda (gera��o, g�nero, ra�a, classe social, domin�ncia nacional) ou de uma cultura profunda (como por exemplo "sempre fizemos dessa forma") se faz sempre presente: o desenlace final j� est� escrito nesses dois c�digos profundos. A alternativa � trazer o conflito para fora, explicit�-lo. Se o direito de pronunciar-se estiver � disposi��o de todas as partes e for usado, a igualdade substituir� alguma estrutura profunda. Assim, com maior igualdade na sociedade em geral, tamb�m haveria maior verbaliza��o em geral, e isso faria com que muitos chegassem � conclus�o equivocada de que "nunca houve tanto conflito como agora". Nesta altura dos acontecimentos, quer negociem ou n�o, a alternativa prov�vel � retirada ou preval�ncia � o acordo, E o resultado - quer dividam o objeto disputado, ou partilhem seu uso no espa�o ou no tempo, ou de alguma outra forma - parece estar profundamente enraizado em muitas culturas, mesmo que os mercadores sejam os mestres. Mas, sem d�vida, as pessoas (juntas ou isoladas) freq�entemente criam novas realidades onde todos possam sentir-se em casa. N�o fosse assim, n�o ter�amos tanta mudan�a material, social e espiritual no mundo. Essas mudan�as s�o monumentos � bem sucedida transforma��o de conflitos. Muito provavelmente os maiores mestres da termina��o de conflitos s�o as mulheres respons�veis pelos micro-sistemas sociais dom�sticos. Elas freq�entemente lidam com centenas de conflitos por dia nas fronteiras de gera��o e g�nero existentes dentro da fam�lia, no encontro com outras fam�lias, e no contato com todos que interagem com a fam�lia - como um Ministro de Rela��es Exteriores e Interiores. O marido que est� no trabalho sem d�vida encontrar� conflitos, mas a termina��o destes est�, no mais das vezes, escrita na estrutura e cultura profundas da empresa ou do pa�s. No entanto, em muitos casos os conflitos (quer tornem-se violentos ou n�o), como outras feridas, cr�nicas ou agudas, precisam de cuidados externos, ou mesmo uma interven��o. Por isso temos a pol�cia e varas criminais para as infra��es, advogados e varas c�veis para disputas, e m�todos menos formais dentro da justi�a, como a arbitragem e a media��o legal: os dois m�todos intermedi�rios. A media��o � certamente um m�todo antigo, mas recentemente tem crescido tanto que chega a constituir uma amea�a � tradi��o jur�dica, e at� mesmo �s profiss�es ligadas � Justi�a. O descontentamento � ainda maior que os custos. Com maior igualdade social, mais pessoas poder�o verbalizar aquilo que v�em como seus objetivos leg�timos. Num conflito t�pico, objetivos leg�timos s�o colocados um contra o outro, e a estrutura legal da justi�a freq�entemente se mostra por demais limitada. Al�m disso, as decis�es legais tendem a ser assim�tricas: um est� certo, o outro n�o - o que cria rela��es sociais muito dif�ceis se as partes tiverem que conviver entre si dali em diante, como no caso de ex- marido e mulher disputando sobre filhos, ou vizinhos disputando sobre territ�rio. Mas no caso de um criminoso, que tem objetivos ileg�timos, como infligir dano ou roubar propriedade e/ou parceria sexual indesejada, tamb�m ver� seu ato criminoso como algo cercado de objetivos leg�timos. Ele exigir� aten��o para todos os aspectos de sua situa��o. M�TODOS DE TERMINA��O DE CONFLITO, DO PROCESSO JUDICIAL � MEDIA��O: VIS�O GERAL M�todosForma��oOrienta��oPapel do ProcessoResultado Terceiro Processo PenalDois partidosPartidoDecidirAdjudication Assim�trico: Culpado pro et contraou n�o; Senten�a: castigo Processo C�velDois partidosPartidoDecidirAdjudication Assim�trico: Deferido pro et contraou n�o Decis�o: Custas ArbitragemDois partidosPartidoDecidirIdiossincr�ticaAssim�trico: Certo x errado Media��o LegalDois partidosRela��oFacilitarNegocia��o Sim�trico: Acordo entre as partesaceit�vel, sustent�vel? Media��o Harvard'N' PartidosRela��oMudar de Negocia��o Sim�trico: Acordo posi��o entre as partesaceit�vel,sustent�vel? para interesse Media��o Transcend 'N' PartidosRela��oSer parceiro Nova realidade Sim�trico: de di�logo; atrav�s do Acordo aceit�vel, objetivos, di�logo criativosustent�vel? legitimidade; Transcender Dois desses m�todos acontecem na esfera do procedimento judicial, dois deles derivam da tradi��o jur�dica, e dois s�o extra-judiciais, S�o exemplos de resolu��o alternativa de disputas, "ADR", nos Estados Unidos da Am�rica. Surgem como alternativas ao sistema jur�dico em parte devido ao custo em tempo e dinheiro, em parte por causa da crescente insatisfa��o, mais ou menos expl�cita, com o paradigma legal subjacente. Um dos aspectos do paradigma legal � o bilateralismo, seja entre Postulante versus Estado ou entre A versus B. A palavra "versus" j� designa a bilateralidade, que � transportada para a arbitragem e para a media��o legal. Os dois m�todos de media��o, entretanto, podem ser multilaterais. Sem d�vida esse bilateralismo � uma transposi��o da solu��o de batalha, duelo ou guerra, tamb�m bilaterais. A corte de justi�a tornou-se o campo de batalha verbal, Armaged�o. Igualmente importante, entretanto, � a orienta��o b�sica. No paradigma legal uma parte est� supostamente certa e a outra errada; o problema � identificar quem est� errado - se � que algu�m de fato est�. A decis�o poder� ser A, B, ou nenhum dos dois e, raramente, os dois. Num caso de direito penal no tribunal de justi�a, que � uma parte do Estado, o tribunal nunca entender� que o Estado est� errado. Sem d�vida esta tradi��o de rotulagem vem da tradi��o teol�gica de dividir as pessoas entre as que ser�o salvas e aquelas condenadas � dana��o eterna. A alternativa � focalizar a rela��o entre as partes, sua intera��o, transa��o, olhando para esta rela��o em vez de fixar-se nos atores como problemas. Evidentemente, essas orienta��es n�o s�o mutuamente excludentes. No tri�ngulo de v�rtices A, C1 e C2 que define um conflito, a Atitude/Pressuposto � interna �s partes, o Comportamento verbal/f�sico � interativo, e a Contradi��o relaciona as partes uma � outra atrav�s de seus objetivos incompat�veis. A Atitude, Pressuposto r Comportamento C1C2 Contradi��o Enquanto o processo penal est� orientado para o Comportamento, punindo atos inaceit�veis, a media��o Transcend est� orientada pela Contradi��o, tentando, acima de tudo, transcender a incompatibilidade, sem deixar de prestar aten��o � Atitude e ao Comportamento. Os outros quatro m�todos s�o intermedi�rios mais est�o principalmente orientados pela Atitude. Assim, tanto o processo c�vel como a media��o Harvard - e tamb�m nos dois m�todos intermedi�rios - s�o esfor�os no sentido de fazer as partes mudarem sua Atitude modificando suas posi��es. A justi�a c�vel pode ser sim�trica no sentido de que convida ambas as partes a modificarem-se e se aproximarem, ou assim�trica, ao indicar quem vai perder a causa, o pressuposto sendo "� melhor voc� se modificar". A media��o Harvard tamb�m � orientada para a Atitude ao promover uma mudan�a da posi��o declarada para os interesses mais profundos envolvidos na quest�o, formulando novas posi��es que poder�o ser mais compat�veis ou levar a melhores desenlaces. Note-se a posi��o intermedi�ria da media��o legal. Ao participar de um processo judicial o bilateralismo vem como parte do pacote. E, no entanto, h� uma mudan�a de foco que leva da orienta��o para os atores (certo e errado) em dire��o a uma melhoria no seu relacionamento, procurando fazer com que seus objetivos tornem-se menos incompat�veis. Isto pode funcionar, ou n�o. E o resultado depender�, obviamente, n�o apenas da quest�o sendo discutida, mas tamb�m de como vai ser tratada pelo "terceiro" envolvido (entre aspas porque o termo pressup�e o bilateralismo). E aqui temos uma n�tida distin��o entre tradi��o jur�dica orientada para as partes, onde um juiz ou �rbitro decide que parte est� errada, e a tradi��o de media��o orientada para a rela��o, onde as partes, mais ou menos sem ajuda, chegam a um acordo. N�o h� d�vida de que este � um processo mais democr�tico, onde o poder se desloca para baixo, distanciando-se do seu passado feudal, bastante autorit�rio. A decis�o do juiz se baseia no processo, que por sua vez se baseia no pro et contra dicere. H� um transporte de dualismo, pois o r�u e seu defensor constitu�do s� devem argumentar a seu favor, e o Estado contra. A natureza intrinsecamente yin/yang de qualquer processo est� refletida no pro et contra, mas a natureza yin/yang de qualquer argumento apresentado como 100% verdadeiro, n�o. O juiz deve chegar a uma decis�o justa, baseado nos fatos (provas) e nas leis (e outras fontes de direito). A senten�a pode ser contestada com base nesses dois elementos e na forma como est�o combinados. H� o direito de apela��o, mas a senten�a final � irrevog�vel. O resultado de um processo de media��o n�o � decidido pelo mediador, mas pelas partes. Elas � que t�m a palavra final. Um SIM de todas as partes significa aceita��o, um N�O de uma das partes significa rejei��o. Mas eles tamb�m devem considerar se poder�o aceitar o acordo em longo prazo, o que significa sustentabilidade. Uma pequena observa��o sobre o �rbitro. Historicamente ele pode ser uma figura de transi��o. No caso da arbitragem o autoritarismo da decis�o legal imposta � mantido, mas a personalidade do �rbitro ganha espa�o enquanto que a estrutura jur�dica perde. Ningu�m sabe exatamente como ele chega � sua decis�o, por isso � chamada "idiossincr�tica". Seja como for que ele chega a essa decis�o, ela existe sob a condi��o de aceita��o autom�tica. Mas isto � ainda mais autorit�rio, pois implica n�o apenas uma submiss�o e f� ilimitadas em sua sabedoria, mas tamb�m abrir m�o de qualquer apela��o. N�o h� negocia��o entre as partes, que n�o fazem sen�o apresentar o caso; e o �rbitro decide o m�rito da quest�o da forma como ele bem entender, e as partes aceitam, o que significa que o conflito acabou - n�o importando o qu�o inaceit�vel ou insustent�vel. A media��o legal difere das outras duas abordagens no tocante � semelhan�a com a estrutura do processo legal, e pelo fato de fazer do juiz um mediador. Como o juiz n�o est� qualificado para este papel, salvo por algum treinamento extra, inclusive n�o-jur�dico, este juiz mediador provavelmente cair� na fun��o m�nima do mediador que � a de facilitador. Ou seja, n�o se pode esperar muito desse processo. A principal diferen�a entre os m�todos Harvard e Transcend � que o m�todo Harvard produz desenlaces mais pr�ximos ao status quo, enquanto a abordagem Transcend estimula uma busca - atrav�s de di�logos entre o mediador e cada uma das partes em separado - uma nova realidade qualitativamente melhor, como a possibilidade de ter a co-propriedade do terreno em disputa. H� diferen�as filos�ficas a considerar aqui. Por exemplo, positivismo versus dial�tica, e individualismo legal versus coletivismo. O m�todo Transcend opta por uma posi��o ambos-e em tais dilemas, enquanto que o m�todo Harvard apresenta o selo filos�fico do ambiente onde est� inserido. O m�todo Harvard pode ser melhor para contradi��es mais superficiais, e o m�todo Transcend para contradi��es mais profundas. Como mencionei repetidas vezes, a tabela reflete um processo hist�rico com muitas dimens�es subjacentes. Em processos hist�ricos dessa natureza normalmente vemos o decl�nio e queda de uma coisa e a ascens�o de outra. Tudo conduz ao decl�nio da justi�a punitiva e ao triunfo da justi�a restaurativa, de maior facilita��o, media��o e integra��o. Esta tradi��o come�ou na Nova Zel�ndia em 1995, espalhando-se rapidamente para a Austr�lia, Estados Unidos e outros pa�ses ocidentais, e tamb�m para o Terceiro Mundo. � de l� que ela veio. Os brancos da Nova Zel�ndia, ou Aotearoa na l�ngua Maori, aprenderam a t�cnica do povo Maori. Entretanto, ela est� presente em toda a Polin�sia (Hawai'i-Samoa-Tahiti-Rapa Nui) e sua forma havaiana � provavelmente a mais interessante. � muito diferente da forma jur�dica e vai muito al�m da media��o, incluindo algum processo contradit�rio e sentenciamento, e muita reconcilia��o na tentativa de restaurar a comunidade ferida por atos de viol�ncia. A estrat�gia �bvia para uma institui��o em decl�nio � a de cooptar aquilo que est� em ascend�ncia, e a media��o legal pode ser vista nessa luz. Outra abordagem mais promissora seria os advogados ampliarem seu repert�rio de pap�is incluindo os de mediador e conciliador. Imaginem dois advogados cujos clientes fossem marido e mulher no final de um casamento. Eles preparam suas peti��es para extrair o m�ximo naquilo que provavelmente se tornar� um processo civil caro e doloroso. Imaginem ainda que os advogados conversassem por telefone e apresentassem a seus clientes a op��o de uma media��o/reconcilia��o, ambos sendo treinados nessas t�cnicas. Para preservar o equil�brio, eles resolvem trabalhar juntos. Estes dois advogados far�o um trabalho melhor do que fariam um juiz junto com um mediador que desconhece a lei e possibilidades jur�dicas. Eles tamb�m Transcenderiam o conflito advogado-mediador. . Veja "Epilogue" em Pax Pacifica, Johan Galtung, UK/US, Pluto/Paradigm, 2005.
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